第一章 刑法的謙抑性與刑事立法的活躍化
　　第一節(jié) 刑法的謙抑性
　　一、刑法謙抑性的概念
　　刑法的謙抑性，是指“由于刑法是對犯罪發(fā)動刑罰這種強大的國家權(quán)力，剝奪犯罪者的自由，所以應(yīng)盡可能地控制其發(fā)動，有抑制地行使、適用刑罰權(quán)的原則。”所謂“謙抑”，即謙讓抑制，它意味著國家刑罰權(quán)的發(fā)動要自我控制。謙抑主義被認為是刑法的一項基本原則。
　　刑法為什么要以謙抑主義作為基本原則，這主要是因為人們逐漸認識到刑法的作用存在限界。
　　刑法對犯罪者科處刑罰，而刑罰意味著國家強制性地剝奪犯罪人重要的法益，是一種嚴厲的制裁。刑罰雖然可能有效，但其本身就是一種害惡，用之不當其后果極為危險。因此，在判斷是否動用刑罰時，應(yīng)考慮以下事項：
　　第一，是否存在被害。如果沒有任何一種法律利益受到損害，就不應(yīng)動用刑罰。即使存在被害，也還需要考慮該被害利益是否嚴重。例如，通奸行為就意味著對方配偶的利益受到損害，那么是否需要用刑罰來處罰通奸行為，就必須判斷這種利益是否具有值得動用刑罰加以保護的性質(zhì)。
　　第二，動用刑罰是否會引發(fā)嚴重的副作用。例如，如果將賣淫規(guī)定為犯罪，就必須考慮其侵害個人隱私的副作用；如果將打探國家防衛(wèi)秘密的行為規(guī)定為犯罪，就必須考慮其侵害報道自由與國民知情權(quán)的副作用；如果隨意地處罰墮胎行為，那么孕婦將不得不求助于冒牌的醫(yī)生，結(jié)果不僅會危及胎兒，還會危及孕婦的生命。
　　第三，刑罰以外的民事、行政制裁手段是否足以制止該種行為。如果足以制止，則無需動用刑罰。
　　第四，刑事制裁的成本�？铺幮淌轮撇靡馕吨�警察機關(guān)、檢察機關(guān)、法院、監(jiān)獄等都要付出膨大的人力、物力資源。如果這一成本凌駕于科處刑罰所要維護的社會利益之上，那么原則上就不應(yīng)當科處刑事制裁。
　　二、刑法謙抑性的內(nèi)容
　　關(guān)于刑法謙抑性的內(nèi)容，不同學(xué)者的概括也不一樣。有的認為包括刑法的補充性與刑法的片段性；有的認為包括刑法的補充性、刑法的第二次規(guī)范性、刑法的片段性； 有的認為包括刑法的補充性、片斷性和寬容性；有的則將謙抑性與補充性、片斷性同列而統(tǒng)一在“刑法的消極主義”這一上位標題之下。還有的學(xué)者原本認為刑法的謙抑性包括刑法的補充性、片斷性和寬容性，后來則認為以上三點內(nèi)容都可以由刑法的“補充性”來概括，刑法的謙抑性就是補充性。之所以如此，其實是因為有關(guān)刑法謙抑性所分列出的各項內(nèi)容“并非嚴格獨立的概念，相互之間會有重復(fù)。”出于說明的便利，本書按照刑法的補充性、片斷性和寬容性三方面來論述刑法謙抑性的內(nèi)容。
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　　所謂刑法的補充性，也稱為刑法的最后手段性，是指只有當其他手段對法益的保護都不充分時，才能由刑法以替補的形式來對法益進行保護。刑法必須是保護法益的最后手段。“科處刑罰就好比為了治療重病而實施危險的手術(shù)。如果能夠通過服用藥物等非手術(shù)的方法治療疾病，醫(yī)生就不應(yīng)實施會給患者帶來危險與負擔的手術(shù)。”
　　“法益保護不會僅僅通過刑法得到實現(xiàn)，而必須通過全部法律制度的手段才能發(fā)揮作用。在全部手段中，刑法甚至只是應(yīng)當最后予以考慮的保護手段，也就是說，只有在解決社會問題的手段——例如民事起訴、警察或者工商管理規(guī)定、非刑事懲罰，等等——不起作用的情況下，它才能允許被使用。人們因此稱刑罰是‘社會政策的最后手段’，并且將其任務(wù)定義為輔助性的法益保護�！薄霸诖_保在任何一個領(lǐng)域里已經(jīng)確定的規(guī)則得到遵守，立法者借助于刑法的幫助是正常的，但是，只能在顯然有必要的情況下才這樣做，而不能將其作為一種可以免除其他手段的簡便方法加以使用。借助刑事制裁是一種‘最后手段’，在此之前應(yīng)當試行更為合適的‘技術(shù)性制裁’。”
　　刑法對法益保護的補充性從刑法對個人財產(chǎn)法益的保護方式上就可以得到驗證。例如，“單純的不履行合同的行為，即使造成了財產(chǎn)的重大損失，刑法也不對一般的不履行合同行為（即使行為人是故意實施的）進行處罰。因為合同關(guān)系中的債權(quán)人利益原則上通過民事手段就能夠得到充分的保護，而無需依靠刑法。”
　　值得注意的是，刑法的補充性的判斷標準也是不斷變化的。某種行為原本認為通過民事、行政手段就能夠有效加以處理，但隨著時代的發(fā)展，該行為的危害程度已經(jīng)顯著增強，就有必要考慮動用刑法�！叭绻�感覺到民事的救濟已經(jīng)不充分時，為了阻止這種行為，就需要擴張犯罪化的領(lǐng)域�！崩�如，對日本刑法所規(guī)定的盜竊罪的對象，理論和實務(wù)界長期認為不包括不動產(chǎn)。因為不動產(chǎn)無法移動，因而即使受到侵害，也可以通過事后的民事法上的救濟來處理這一問題。但隨著侵奪不動產(chǎn)行為的增多和危害的加大，1960年日本刑法增設(shè)了“侵奪不動產(chǎn)罪”，擴張了犯罪化的領(lǐng)域。又如，現(xiàn)在日本的判例將“二重抵押”這種不履行債務(wù)的形式解釋為屬于背任罪的處罰范圍�！斑@種現(xiàn)象也散見于財產(chǎn)犯以外的領(lǐng)域�！�
　�。ǘ�）刑法的片斷性
　　所謂刑法的片斷性，是指刑法不是將所有對社會有害的行為都作為處罰對象，而只是從中挑選出一部分加以處罰。由于刑法對法益的保護并非完整和包羅萬象的，因而“人們也談?wù)撔谭ㄋ�具有的‘零碎’性質(zhì)。”
　　某種行為是否成為刑法的規(guī)制對象，取決于該行為所針對的法益的重要性程度以及違法侵害行為的形態(tài)。例如，對于人的生命這樣的重要法益，任何一種攻擊行為都被刑法所禁止。而對于財產(chǎn)法益，刑法則表現(xiàn)出明顯的片斷性。即只處罰故意侵犯財產(chǎn)的行為而不處罰過失侵犯財產(chǎn)的行為。即使是故意侵犯財產(chǎn)的行為也不是都要受刑罰處罰。
　　刑法所具有的片斷性這一性質(zhì)是否會導(dǎo)致處罰上的不公平？在刑法史上，賓丁最先將“所有刑罰法規(guī)的片斷性”視為問題。他認為由于現(xiàn)行法律對于法益的保護是不完整的，因而可能會出現(xiàn)處罰一些行為而不處罰另一些與之類似的行為的情況，賓丁因此對刑法的片斷性持批評態(tài)度。然而，現(xiàn)在的學(xué)者則是從贊賞肯定的立場來論述刑法的片斷性。學(xué)者們雖然也承認會出現(xiàn)某種程度的不均衡。例如，日本現(xiàn)行刑法第222條規(guī)定了脅迫罪，即“以加害生命、身體、自由、名譽或者財產(chǎn)相通告脅迫他人的，處二年以下懲役或者三十萬元以下罰金。以加害親屬的生命、身體、自由、名譽或者財產(chǎn)相通告脅迫他人的，與前項同�！备鶕�(jù)這一規(guī)定，行為人如果以“殺死你的戀人”或“傷害你的親友”相威脅，就不構(gòu)成脅迫罪。即使強制對方實施一定的行為，其手段也可能不符合第233條強要罪的規(guī)定。這就會產(chǎn)生處罰失衡的問題。但現(xiàn)在的學(xué)者多認為，“考慮到這種形態(tài)的侵害自由的行為是社會中司空見慣的情況，為了不使犯罪的成立毫無限制，所以限定了處罰的范圍。”
　�。ㄈ�）刑法的寬容性
　　所謂刑法的寬容性，是指“即使已經(jīng)實施了犯罪行為，但在衡量法益保護之后，如果認為不是必不得已的情況，就應(yīng)當重視寬容精神而控制處罰。”
　　刑法的謙抑主義作為刑法的一項基本原則，“其原則的意旨，不僅限于刑事立法（犯罪類型的創(chuàng)設(shè)），而且在解釋論中，也應(yīng)通過可罰的違法性論、可罰的責任論加以體現(xiàn)�！�
　　三、刑法謙抑性的貫徹
　　在貫徹刑法的謙抑主義時，應(yīng)注意刑事制裁的實效性、不可欠缺性和狹義的相當性三方面的要求。
　　（1）實效性。實效性是指，通過刑罰來處罰某種行為必須是達到規(guī)制該種行為之目的的有效手段。如果即使使用刑罰來處罰某種行為也無法達到抑制該行為的目的，那么刑罰法規(guī)的這種設(shè)置就違反了比例原則，是不應(yīng)當被允許的。
　　為了確保刑罰的實效性，就有必要證明其所針對行為的有害性。“例如，為了達到維持一般市民健康的目的，需要以某種藥物對健康具有惡劣影響為理由禁止販賣該種藥物并處罰販賣行為時，就必須確認該藥物的確有害是具有一定蓋然性的。這一點是設(shè)置刑罰法規(guī)的前提。”
　　此外，在提高現(xiàn)行刑罰法規(guī)所規(guī)定的法定刑或制定新的刑罰法規(guī)時，必須存在使這種改動正當化的立法事實，而不能以新聞媒體的選擇性、恣意性報道所引發(fā)的大眾印象作為依據(jù)。此時，警察與法院的統(tǒng)計資料就應(yīng)發(fā)揮重要的作用，但也不應(yīng)將其絕對化。例如警察統(tǒng)計中的發(fā)案數(shù)和破案率的變化，并不必然反映犯罪實際情況的變化，而可能只是反映警察應(yīng)對案件的效率等情況。因此，統(tǒng)計數(shù)據(jù)的變化能否成為立法正當化的理由還值得慎重考慮。
　�。�2）不可欠缺性。不可欠缺性是指，通過刑罰來處罰某種行為必須是達到規(guī)制該種行為之目的的不可欠缺的手段。由于刑法具有最后手段性，因此如果能夠通過民事手段來處理某種行為，就沒有必要設(shè)置刑罰法規(guī)。如果通過一定的行政處分能夠達到與刑事處罰幾乎同等的規(guī)制效果，就不應(yīng)科處刑罰。
　�。�3）狹義的相當性。通過刑罰來處罰某種行為，即使具備了處罰的實效性和不可欠缺性，但如果存在諸如國家機關(guān)介入行為人的犯意形成過程的情況（例如誘發(fā)犯意的警察圈套等），那么考慮到整個犯罪過程以及其他因素，一旦認為國家進行處罰存在適格性的問題，則因為欠缺處罰的相當性而不能對行為人進行刑事處罰。
　　此外，違反了罪刑均衡和平等原則的處罰也都不具有相當性，從而應(yīng)否定其當罰性。
　　第二節(jié) 刑事立法的活性化
　　一、刑事立法活性化的主要表現(xiàn)
　　20世紀80年代以后，各國立法機關(guān)陸續(xù)開始重新制定刑法典或頻繁修改刑法典，同時出臺大量的單行刑法與附屬刑法，刑事立法出現(xiàn)了明顯的活性化趨勢。其主要表現(xiàn)為：
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　　將過去未視為犯罪的行為犯罪化，是近年來各國刑事立法的一個重要特征。以日本為例，日本刑法典在分則中即增設(shè)了大量的新罪，這既包括章節(jié)中個別罪的新設(shè)，如危險駕駛致死傷罪（2001年增設(shè)，2004年、2007年修改）、加重破棄封印罪（2011年）、妨害強制執(zhí)行行為罪（2011）、制造、提供計算機病毒罪（2011年）等等，也包括整個章節(jié)的新設(shè)，如增設(shè)第18章之二（有關(guān)支付用磁卡電磁記錄的犯罪（2001年）、第19章之二（關(guān)于不正指令電磁記錄的犯罪）（2011年）。
　　此外，日本還制定了不少特別刑法。如為了保護兒童的生命、身體、性自由和健康心理，制定有《處罰有關(guān)兒童賣淫、兒童淫穢書刊行為以及有關(guān)保護兒童的法律》(1999年)和《有關(guān)防止虐待兒童等的法律》(2000年)；為了保護女性的身體、自由、名譽，而制定的《有關(guān)防止配偶暴力以及保護被害人的法律》(2001年)和《規(guī)制糾纏等行為的法律》(2000年)；為了保護一般大眾的生命、身體安全以及公共安寧，制定有《有關(guān)防止沙林等傷害人身的法律》(1995年)和《有關(guān)對大量濫殺無辜的團體進行規(guī)制的法律》(1999年)；為了保護平穩(wěn)、健全的經(jīng)濟生活，制定有《有關(guān)有組織犯罪的處罰以及規(guī)制犯罪收益等的法律》(1999年)和《處罰有關(guān)出于威脅公眾等的目的犯罪行為而提供資金等的法律》(1999年)、《防止犯罪收益移轉(zhuǎn)的法律》（2007年）；為了保障器官移植的妥當性以及人的尊嚴和生命、身休安全，制定有《有關(guān)器官移植的法律》(1997年)和《有關(guān)規(guī)制克隆人技術(shù)的法律》(2000年)；為了保護正常的電信通信秩序，制定有《禁止非法聯(lián)網(wǎng)行為的法律》(2000年)。另外，日本近幾年來新制定的行政刑法（附屬刑法）也增設(shè)了大量行政犯罪。例如，2004年重新制定的《不動產(chǎn)登記法》就規(guī)定了泄露秘密罪、提供虛偽的登記名義人確定情報罪、不正當取得登記識別情報罪、妨害檢查罪等罪名與法定刑。
　　（二）處罰的早期化
　　刑事立法活性化的一個重要表現(xiàn)就是處罰的早期化或稱為刑法保護的早期化。各國近年來的刑事立法大量增加了未遂犯、危險犯、預(yù)備罪的處罰規(guī)定，逐漸使其由例外處罰類型變成常態(tài)處罰類型。
　　例如，對于經(jīng)濟犯罪，2001年日本通過修改刑法對信用卡等支付用磁卡（尤其是電磁記錄部分）給予了僅次于貨幣的嚴格保護。通過修改，將不當取得磁卡信息等制作準備行為以及其制作過程中的未遂行為納入了處罰范圍。對于網(wǎng)絡(luò)犯罪，也將不當鏈接行為以及通過提供ID、密碼而助長不當鏈接的行為也設(shè)置了處罰規(guī)定。此外，在環(huán)境領(lǐng)域與生命科技領(lǐng)域，為了防止子孫后代可能遭受到的巨大損害，刑法也將現(xiàn)階段侵害性并不十分明確的行為納入了處罰范圍。再者，為了有效應(yīng)對有組織犯罪、政治、宗教團體的犯罪行為，刑法也都提前了介入的時期。
　�。ㄈ�）處罰的重刑化
　　處罰的重刑化是近來各國刑事立法的又一特征。重罰化主要表現(xiàn)為提高有期徒刑的最高期限，加重性犯罪、殺人罪、傷害罪及各種交通犯罪的法定刑，等等。例如，日本刑法典修改時將有期懲役與禁錮的期限由1個月以上15年以下，提高為1個月以上20年以下；將死刑、無期懲役與禁錮減為有期懲役與禁錮的期限，由15年提高到30年；將加重有期懲役與禁錮的期限，由20年提高到30年；取消了死刑的時效規(guī)定。同時提高了妨害執(zhí)行公務(wù)罪、破壞封印罪、強制猥褻罪、準強制猥褻罪、強奸罪、準強奸罪、強奸致死傷罪、殺人罪、傷害罪、傷害致死罪、危險駕駛致傷罪、業(yè)務(wù)上過失致死傷罪等的法定刑。
　　二、刑事立法活性化的社會背景
　　綜合國外學(xué)者的分析，刑事立法活性化的社會背景主要有以下幾點：
　　（一）被害人及其家屬的影響力
　　在很長一段時間里，刑法與民法和經(jīng)濟法的制定存在差異。制定刑法時往往不存在直接的利害關(guān)系團體，因而也就不存在這些利害關(guān)系團體影響立法的情況。但近二十年來，這種情況發(fā)生了很大的變化，代表被害人及其家屬的團體對刑事立法的影響越來越大。日本就成立了所謂的“全國犯罪被害者之會”，并積極對立法施加影響。這種影響有兩種途徑：直接的途徑是在議會審議相關(guān)法案時發(fā)表意見；間接的途徑則是訴諸于國民以爭取輿論的支持。從目前情況看，這兩種途徑的效果是明顯的。例如，以由于高速公路上的追尾事故導(dǎo)致喪失兩個幼兒的父母為主的交通事故的遺族及其聲援者的署名活動，導(dǎo)致立法機關(guān)在刑法典中新設(shè)危險駕駛致死傷罪并規(guī)定較重的法定刑。再如，《少年法》的改正，也是神戶兒童殺傷事故中的遺族的呼吁以及“少年事件被害當事人會”的活動等促成的。
　　被害人及其家屬的呼聲當然在刑事立法中應(yīng)得到重視，這也是國家民主化的一個重要表現(xiàn)。但是從各國的現(xiàn)狀來看，也存在問題，第一，由一個團體來代表所有的被害人及家屬是不妥的。被害人及其家屬的感情與要求是多種多樣的，例如有的被害人家屬基于反對死刑的理念就不贊成死刑。但由于通常情況下多數(shù)人是主張嚴厲處罰的，因而少數(shù)的聲音往往會被淹沒。而且，就被害人死亡案件而言，被害人的家屬既具有代表死者的立場，其自身因家人逝世也備受精神、物質(zhì)上的打擊。因而，此時家屬的主張是基于哪一種立場而提出的，也難以明確。再者，家屬之間由于個人的性格及與被害人的關(guān)系親疏，感情也不相同。何況，殺人等案件常常發(fā)生在家族內(nèi)部，此時家屬的感情與要求就更加復(fù)雜。總之，目前往往缺乏對被害人及其家屬呼聲的細致化分析。第二，在刑事立法中，缺乏與代表被害人及其家屬的團體相對抗的利益集團。在制定民事法律、經(jīng)濟法律時，由于存在資方與工會這樣的對抗勢力，所以即使利害關(guān)系者介入立法也能維持影響的相對平衡。而在制定刑事法時，是不可能形成代表犯罪人與被告人的利益集團的。律師協(xié)會等組織終歸屬于“第三方”，不會與代表被害人及其家屬的所謂“當事人”團體直接對抗。那么能否期待法律專家這一群體發(fā)揮平衡的作用呢？現(xiàn)實的情況下，如后所述，目前各國的專家群體都飽受媒體、輿論的指責，影響力較以往顯著下降。何況，從感情上說，要直接反駁代表被害人立場的觀點本就不是容易的事。尤其是當事件被政治化處理時，專家群體也就形成了所謂“沉默的螺旋”效應(yīng)。
　　（二）國民的不安感
　　刑事立法活性化的另一個主要原因是國民的不安感及由此引發(fā)的民眾對刑事立法犯罪化、重刑化的強烈支持。其原因既有客觀的一方，也有失真的因素。
　　就客觀因素而言，一方面，危險社會的到來加劇了人們的不安感。隨著社會生活的復(fù)雜化、科學(xué)化、高度技術(shù)化，對于個人而言，社會成為一個巨大的黑箱，不可能進行主體性的控制。人們的生活主要依賴脆弱的技術(shù)手段。與此同時，個人行為所具有的潛在危險也飛躍性地增大，人們頻繁地涉足未知領(lǐng)域，不知道下一個瞬間會發(fā)生何種災(zāi)難。很多領(lǐng)域中輕微的越軌行為就會引起巨大的損害。由此產(chǎn)生了刑法處罰的早期化的意愿。另一方面，現(xiàn)代社會在其內(nèi)部產(chǎn)生了不共有根本價值觀的社會成員。針對與一般市民共存的，具有價值觀上的根本差異的人所組成的邪教組織、恐怖集團等犯罪組織、人們?yōu)榱吮Ｗo自己的生活利益，要求盡早對這些組織的活動進行刑事規(guī)制。
　　但國民的不安也有放大的成分。這主要來源于個人情感與媒體渲染的共鳴。首先，就媒體的渲染而言，一般國民主要是通過新聞媒體而了解犯罪動態(tài)。而媒體為吸引眼球往往會做出不符合事實的報道。這主要表現(xiàn)為，一是，將問題簡單化，一分為二，黑白分明。于是，在大多數(shù)新聞報道中，犯罪人被盡可能地描繪成十惡不赦之人，而對被害人的描述則極盡同情之能事。二是，任意裁剪事實。媒體在取材時往往容易失去中立性，將自身置于被害人的立場，片面報道有利于被害人一方的事實。
　　其次，當我們反思為什么媒體熱衷于渲染某些事實時，會發(fā)現(xiàn)它事實上迎合當代人的情感需求。情感饑渴的現(xiàn)代人通過同情被害人及其家屬的方式來釋放自己的壓力。但這種同情與共鳴往往建立在不真實的基礎(chǔ)之上。因為一方面同情的對象是被害人的家屬而非被害人本人，這在殺人案件及其他死亡事件中尤為明顯。因為這更容易具有代入感，人們既不愿設(shè)想自己死亡的情況，同時為家屬爭取正義的形象更易引人支持。但這無形中將殺人、過失致人死亡等犯罪由針對生命的犯罪轉(zhuǎn)化為針對感情的犯罪。而且，人們所設(shè)想的“遺族”，是被純化后的形象，它包括血親與姻親，但不會包括情婦與情夫。呈現(xiàn)在人們腦海中的是理想中的家庭形象，卻或許與真實相去甚遠。另一方面，如果案件的被害人不符合人們心目中的形象，就難以引起共鳴與同情。例如，當被害人是外國人時，往往因不具有代入感而難有共鳴。
　　再者，人們對社會治安惡化的體驗往往也與實際情況存在差距。以日本為例，民眾普遍感覺犯罪增加、犯罪愈加暴力化，但現(xiàn)實情況是殺人案件基本上呈減少趨勢，強盜（搶劫）案件的增加則主要是因為警察方面將恐嚇、盜竊等案件作為強盜案件立案的緣故。因而，有學(xué)者將日本的所謂治安惡化稱之為“神話”，認為主要原因是對統(tǒng)計數(shù)據(jù)的片面介紹和對少數(shù)突發(fā)案件的過剩報導(dǎo)，引發(fā)人們“體感治安”的下降。而“體感治安”的下降又成為犯罪化、重刑化的推力。
　�。ㄈ�）刑事立法的政治化
　　在相當長的一段時間內(nèi)，國民及政治家對于與日常生活關(guān)聯(lián)較小的刑法并不關(guān)心，所以刑事立法的決定權(quán)主要掌控在法官、檢察官、律師、學(xué)者等所謂的專家集團手中。然而，近年來這一狀況已有顯著變化。如前所述，隨著立法民主化的進展，專家集團的發(fā)言權(quán)相對低下，而立法的政治因素則大幅增加。
　　首先，隨著全球一體化的進展，產(chǎn)生了在實體法領(lǐng)域形成國際標準的要求和動向。各國之間的刑事國際條約大量增加，這些條約的目的在于填補處罰漏洞，提高打擊效率，因而往往要求各國政府在犯罪實行之前的階段就實施制裁，政府成為了積極推動立法的主體，并造成了處罰早期化的現(xiàn)象。這一現(xiàn)象還意味著在一國內(nèi)部，可能會出現(xiàn)互相矛盾的兩種（及以上）刑法原理。例如，市民刑法與敵人刑法的分化，等等。這種現(xiàn)象被學(xué)術(shù)界稱為“特殊原理對一般原理的侵蝕”，造成了刑法內(nèi)部的緊張關(guān)系。
　　其次，政治家、議員為迎合民意，往往成為刑事立法的主要推手。在普通民眾要求加重處罰犯罪的情況下，政府或議員認為使刑法重刑化能夠有助于贏得選舉，安定政權(quán)，因而輕易地就作出修改立法的決定。
　　總而言之，刑事立法活性化的原因是“在犯罪現(xiàn)象激增的背景下，對代表被害者的社會感情的顧慮以及與此相呼應(yīng)的政府、政治家、官僚的迎合民意政策，或者說是因媒體報道而引發(fā)的人們對犯罪不安感的提升，再者也可以說是風險社會中人們回避風險行動的體現(xiàn)。換言之，就是犯罪問題的政治化、百姓化現(xiàn)象。”
　　三、刑事立法活性化的刑法應(yīng)對
　　如何看待刑事立法的活性化傾向，學(xué)術(shù)界的意見也不一致。有的學(xué)者認為，當前的刑事立法活性化主要由不了解刑法的政客與民眾所推動，架空了刑法的基本原則，動搖了刑法學(xué)的共通理解，是錯誤的現(xiàn)象。但多數(shù)學(xué)者則持折中的態(tài)度，一方面肯定其合理性，另一方面則指摘其不足，不過這些學(xué)者之間的看法也有分歧。
　　有的學(xué)者更多地肯定刑事立法活性化的積極面，認為需要對刑法理論做一些反思。第一，刑法的基本原則必須隨時代的要求而作修正。例如，基于責任主義的要求，結(jié)果加重犯至少對重結(jié)果要有過失，但過失不要說也并非完全沒有道理，因而主張修正責任主義。第二，對于量刑水準的上升，學(xué)術(shù)界多持批評態(tài)度。但該學(xué)者認為，對法益的社會評價發(fā)生變化，即法益的價值發(fā)生變化時，刑罰的量也隨之變化，這是合理的。第三，現(xiàn)在立法中所呈現(xiàn)出的刑法積極主義，完全可以認為是刑法學(xué)發(fā)展的結(jié)果。二戰(zhàn)后的刑法學(xué)說，在批判報應(yīng)主義的基礎(chǔ)上，基本普及了功利主義（目的合理主義）。正是由于這種功利主義的法益保護思想，才產(chǎn)生了將刑法作為實現(xiàn)政策目的的手段的傾向。例如，為了反對恐怖主義、邪教團體、有組織犯罪、瀆職、環(huán)境犯罪、經(jīng)濟犯罪，人們自然地期待刑法發(fā)揮作用。第四，謙抑主義（刑罰消極主義）意味著減少刑法的介入，但這也意味著市民要自己承擔安全保護的責任。從而可能帶來一種不公平：富人可以通過雇傭保安等方式來實現(xiàn)自我防衛(wèi)，而窮人則被迫承擔被犯罪侵害的風險。換言之，一旦對謙抑主義（刑罰消極主義）運用失當，則會造成“安全”這一重要價值因經(jīng)濟能力不同而被不平等地分配，從而形成不平等的社會格局。基于以上論述，該學(xué)者認為，在刑法理論上有必要做一些新的嘗試與努力。首先，有必要探索替代法益保護原則的刑事立法指導(dǎo)原理。即應(yīng)將憲法、行政法中的比例原則運用到刑法中以制約國家公權(quán)力的行使。其次，有必要重新檢討刑法典與特別刑法的關(guān)系。再次，有必要合理區(qū)分國民不安感中真實與虛幻的部分。再者，有必要擺正“事前的預(yù)防”與“事后的處罰”的關(guān)系。事后的處罰對于預(yù)防犯罪的效果而言終歸是間接的、非建設(shè)性的，應(yīng)更傾向于事前預(yù)防。事前預(yù)防的確也有成本，會帶來對一般市民權(quán)利與利益的侵犯，但這是社會成員為抑制犯罪而必須付出的自我犧牲。如果為節(jié)省事前預(yù)防的成本而加重事后的報應(yīng)性處罰，會使社會陷于無可救藥的困境。最后，所謂“特殊原理對一般原理的侵蝕”是不可避免的，但應(yīng)盡可能地將例外原理所支配的領(lǐng)域最小化。
　　有的學(xué)者則更多地持晚近的立法持批判的態(tài)度。第一，法益概念應(yīng)具有驗證立法正當性的作用，因而其概念本身需明確。該學(xué)者對近來立法將“平穩(wěn)”、“信賴”、“人的尊嚴”、“公眾的感情”等作為法益提出批評，認為會導(dǎo)致法益概念的稀薄化，變成對輿論的追認，而失去其應(yīng)該具有的立法批判機能。在該學(xué)者看來，法益意味著人與事的連接，必須是在經(jīng)驗上可以把握的實體，同時該實體對人具有價值。因而，法益概念是通過人與物的連接、價值與事實的連接，而為刑事立法賦予事實的基礎(chǔ)與價值的正當性。凡是不能滿足這種經(jīng)驗的現(xiàn)實性及與人的關(guān)聯(lián)性的存在，都不能認為是刑法所保護的法益，都不能以此為理由使刑事立法正當化。第二，應(yīng)從報應(yīng)刑論、一般預(yù)防論、特別預(yù)防論這些刑罰目的理論的角度檢視立法。最近的立法表現(xiàn)出兩個不好的傾向：其一，滿足報復(fù)感情這種樸素的報應(yīng)思想。例如，危險駕駛致死傷罪及駕駛汽車過失致死傷罪這些罪名的設(shè)立，體現(xiàn)了強烈的滿足報復(fù)感情的意圖。但是，滿足報復(fù)感情不是刑罰的目的。例如，就被害人的遺族有時對無責任能力的加害者同樣懷有報復(fù)感情，對僅有過失的加害者也希望判其死刑，但這都不為刑法所認可。作為刑罰正當化根據(jù)之一的報應(yīng)，指的是行為人必須在自己責任限度范圍內(nèi)忍受刑罰，這與報復(fù)感情的滿足完全不同。其二，一般預(yù)防內(nèi)容的兩極化情形。一方面，如醉酒駕駛、酒后駕駛的重罰化，呈現(xiàn)出露骨的威嚇思想。但是，這種直接的威嚇難以具有持續(xù)的效果。如果要期待這種通過提高刑法所帶來的震驚療法所帶來的預(yù)防效果，那就必須間隔數(shù)年就提高刑罰。事實上，醉酒駕駛、酒后駕駛罪的法定刑上限經(jīng)過數(shù)次修正后已經(jīng)大幅提升，至2007年的修正已經(jīng)是初設(shè)時的12倍與10倍。這不能不讓人擔心國民對刑罰的敏感性下降這一反效果。另一方面，如有組織犯罪處罰法等法律那樣，人們對其抑制犯罪的實際效果基本不關(guān)心，而僅是通過立法來消除國民的不安感。作為積極的一般預(yù)防理論的目的的“恢復(fù)對法秩序的信賴”、“規(guī)范的確證”換言之即打消人們的不安感。這意味著一種自我完結(jié)的刑罰體系的誕生：國民自己產(chǎn)生的不安感通過刑罰來做象征性的消解。這種感情層面自我完結(jié)的刑罰體系，既經(jīng)不起實際效果的檢驗，也經(jīng)不起價值正當性的檢驗，僅對導(dǎo)致整個社會走向情緒化。